Outsourcing pracowniczy- ryzyka

Ikony

Outsourcing pracowniczy jest wykorzystywany coraz częściej przez pracodawców. Pamiętać jednak należy, iż nieprawidłowo przeprowadzony outsourcing może zostać zakwestionowany przez organy nadzoru, co może rodzić niekorzystne skutki dla podmiotu korzystającego z outsourcingu.

Czy wiesz w jaki sposób skonstruować w możliwe bezpieczny sposób umowę na świadczenie usług przez podmiot dostarczający pracowników do zakładu pracy, na co zwracać uwagę przy zawieraniu umowy, jak również w toku współpracy oraz jakie są ryzyka związane z korzystaniem z outsourcingu w sposób nieprawidłowy?

Outsourcing pracowniczy

Przepisy prawa pracy nie regulują kwestii tzw. outsourcingu pracowniczego. Pod pojęciem outsourcingu rozumie się wyodrębnienie określonych zadań, funkcji ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa i zlecenie ich realizacji podmiotowi zewnętrznemu.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 października 2009 r., V Aca 418/09, stwierdził, że outsourcing jest to system umów w przedsiębiorstwie polegający na tym, że obsługę przedsiębiorstwa powierza się podmiotom zewnętrznym, niebędącym jego pracownikami. Istotą outsourcingu jest więc jego zewnętrzność i równorzędny charakter stosunków pomiędzy powierzającym, a wykonującym usługi outsourcingowe.

Outsourcing w znaczeniu węższym dotyczy obsługi w zakresie potrzeb wewnętrznych (np. umowa o prowadzenie ksiąg rachunkowych), natomiast w szerszym znaczeniu dotyczy także właściwej działalności powierzającego adresowanej do jego odbiorców. Powierzający zamiast sam świadczyć usługi lub wytwarzać samemu produkty dostarczone odbiorcom, powierza to podmiotom trzecim. W takim przypadku powierzający zawiera umowy nie z własnymi pracownikami, lecz z podmiotami trzecimi. Powstaje stosunek prawny łączący podmioty równorzędne, dla których właściwe mogą być umowy zlecenia, świadczenia usług, o dzieło, sprzedaży lub dostawy.

Prawne konstrukcje outsourcingu są dwie: albo inny podmiot przejmuje pracowników i zadania, które wykonują oni dla macierzystego zakładu (w trybie art. 231 kodeksu pracy) albo macierzysty podmiot, w ogóle nie wykonuje określonych zadań tylko zleca ich wykonanie na zewnątrz podmiotowi trzeciemu (np. likwiduje dział księgowości i wynajmuje biuro rachunkowe, likwiduje stanowisko prawnika i zleca prawną obsługę firmy na zewnątrz), korzysta z technologii podmiotu trzeciego.

Należy wskazać, iż Sąd Najwyższy zajmował się outsourcingiem pracowniczym kilka razy, np. w wyroku z 27 stycznia 2016 r. ( I PK 21/15), w postanowieniu z 19 września 2016 r. ( I PK 302/15), w wyroku z 8 lutego 2017 r. (sygn. akt I PK 72/16).

W wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. Sąd Najwyższy podjął się wykładni pojęcia „outsourcing pracowniczy” i wskazał iż, podstawową cechą odróżniającą outsourcing pracowniczy od zatrudnienia pracowników własnych lub też świadczenia pracy przez pracowników tymczasowych jest brak bezpośredniego i stałego podporządkowania (zarówno prawnego, jak i faktycznego) wykonawców w stosunku do podmiotu (insourcera), u którego takie usługi lub praca są wykonywane. W przypadku skierowania pracownika przez outsourcera do pracy w innym podmiocie, pracownik ten może podlegać jedynie pośredniemu i krótkotrwałemu zwierzchnictwu w nowym miejscu pracy.Powierzenie podmiotom zewnętrznym zadań wykonywanych dotychczas samodzielnie przez pracodawcę może prowadzić do przejścia części zakładu pracy w rozumieniu art. 23[1] kodeksu pracy, jeżeli przejmowana część zakładu pracy (jednostka gospodarcza) zachowała tożsamość. Na skutek tego pracownicy tej części zakładu pracy z dniem przejścia stają się z mocy prawa pracownikami podmiotu przejmującego, w tym przypadku insourcera.

Natomiast w wyroku z dnia 8 lutego 2017 r. Sąd Najwyższy podkreślił, iż o przejściu zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę decyduje ustalenie, czy jednostka gospodarcza zachowała tożsamość. A w szczególności zależy od tego, czy działanie jednostki opiera się na pracy ludzkiej, czy na składnikach majątkowych, czy nowy pracodawca przejął decydującą o zachowaniu tożsamości część majątku lub pracowników. O przejściu pracowników do nowego zakładu decydują nie tylko zadania lecz przejęcie maszyn i urządzeń, założenia technologiczno-organizacyjne.

Zgodnie z art. 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Stosunek prawny podlegający w tym przypadku ocenie to stosunek pracy ułożony między stronami w taki sposób, że pracownik jednego podmiotu wykonuje pracę na rzecz innego podmiotu, przy czym nie mamy tu do czynienia z pracą tymczasową. Treść stosunku prawnego obejmuje prawa i obowiązki stron tego stosunku. Natomiast w przypadku celu za przedstawicielami nauki należy przyjąć, że chodzi o konkretny cel danego stosunku prawnego (stan rzeczy, który ma być osiągnięty przez wykonanie zobowiązania, którego strony są świadome i do którego dążą).

Kluczowe znaczenie ma art. 22 § 1 kodeksu pracy, wyznaczający paradygmat stosunku pracy, zgodnie z którym przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Wśród wymienionych elementów znaczenie najbardziej doniosłe ma zobowiązanie pracownika do wykonywania pracy na rzecz pracodawcy oraz pod jego kierownictwem. Elementy te stanowią bowiem o podstawowych, konstytutywnych i przedmiotowo istotnych cechach stosunku pracy, jakimi jest kierownictwo pracodawcy i odpowiadające mu podporządkowanie pracownika.

Niewątpliwie najbardziej typowym przejawem kierownictwa pracodawcy jest „kompetencja pracodawcy do wydawania pracownikowi wiążących go poleceń dotyczących pracy, tzn. tego co, gdzie, kiedy i jak ma robić pracownik”. Wyodrębnia się również inne elementy kierownictwa, tj.: możliwość przyznawania nagród, nakładania kar porządkowych, udzielania urlopów i zwolnień od pracy, przyznawania świadczeń socjalnych. W 2002 r. nowelizacją Kodeku pracy spod kierownictwa pracodawcy zostały wyłączone czas i miejsce pracy. W konsekwencji wskazanie pracownikowi miejsca i czasu wykonywania pracy nie przesądza jednoznacznie o tym, że pracownik wykonuje pracę pod kierownictwem pracodawcy.

 Odzwierciedleniem uprawnień kierowniczych pracodawcy jest podporządkowanie pracownika, polegające na tym, że osoba poddana jest woli pracodawcy z upoważnienia i mocy ustawy w zakresie przewidzianym przez przepisy ustawy, w celu realizacji stosunku pracy w aspektach czasu, miejsca, aktywności, rodzaju pracy i jej ilości.

Drugim konstytutywnym elementem stosunku pracy jest wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy, co oznacza, że to pracodawca jest wierzycielem świadczenia pracy i zawłaszcza wynik pracy.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy podkreślić, iż aby mówić o outsourcingu, podmiot świadczący usługi winien:

  •     wyposażyć pracowników w materiały, sprzęt, odzież roboczą i inne niezbędne środki;
  •     przeszkolić pracowników;
  •     sprawować nadzór nad sposobem wykonywania przez nich usług;
  •     ponosić ryzyko i odpowiedzialność z tytułu prawidłowego wykonania zleconych usług.

Powyższe kwestie są również w pierwszej kolejności weryfikowane przez PIP.

W publikacjach, PIP wskazuje również że istotny jest sposób wynagradzania podmiotów świadczących usługi w ramach outsourcingu pracowniczego, wynagrodzenie to nie powinno być określane stawką godzinową przynależną poszczególnym pracownikom, bowiem taka konstrukcja może prowadzić do kwestionowania przez PIP lub ZUS podstawy współpracy i uznanie że w konkretnym przypadku nie zachodzi stosunek outsourcingu pracowniczego, a pracownik świadczy pracę tymczasową.  

Państwowa Inspekcja Pracy w swoich publikacjach podkreśla, iż zasadniczą różnicą pomiędzy outsourcingiem, a innymi formami współpracy z przedsiębiorstwami, w tym pracą tymczasową, jest zakres kompetencji decyzyjnych dotyczących możliwości wprowadzenia zmian w zakresie zleconych zadań.  W przypadku outsourcingi tzw. własność zleconych zadań jest przekazywana zleceniobiorcy, a zleceniodawca określa tylko oczekiwania dotyczące efektów działania zleceniodawcy. Przy tej formie współpracy nie przekazuje się zleceniobiorcy żadnych instrukcji dotyczących sposobów realizacji zadań. Zleceniodawca nie kontroluje w żaden sposób zleceniodawcy, jedynie interesuje go efekt końcowy. Ryzyko realizacji usługi w całości spoczywa na zleceniobiorcy.

Co istotne w doktrynie dopuszcza się pośrednie i krótkotrwałe zwierzchnictwo outsourcera w nowym miejscu pracy.

Ryzyka związane z niewłaściwym outsourcingiem pracowniczym

Niewłaściwa konstrukcja umów o współpracy w zakresie outsourcingu pracowniczego, rodzi po stronie zarówno podmiotu kierującego do pracy jak i podmiotu korzystającego szereg ryzyk.

W przypadku kontroli PIP, w pierwszej kolejności sprawdzane jest podporządkowanie outsourcowanego pracownika – dlatego tak ważne jest aby podmiot świadczący usługi delegował również do pracy osobę, która będzie sprawowała funkcję nadzorczą i koordynującą. Przede wszystkim obowiązek ten winien znaleźć wyraz w umowie o świadczenie usług, trzeba jednak pamiętać, iż podczas postępowania organy przeprowadzają również dowód z zeznań świadków, dlatego należy wymagać od Wykonawcy, aby wyznaczył koordynatora i/lub brygadzistę, który będzie pracę organizował, sprawował nadzór nad pracownikowi itp.

W przypadku, gdy w wyniku czynności kontrolnych, okaże się, że jego zadania są nadzorowane przez podmiot korzystający z outsourcingu, a nie ten który formalne usługę realizuje, możliwym jest zakwestionowanie przez PIP zawartej pomiędzy stronami umowy. W takiej sytuacji PIP może ustalić, iż outsourcing jest pozorny i spełnia warunki przewidziane dla pracy tymczasowej, a zamiarem stron było uniknięcie ograniczeń wynikających z ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, np. dot. maksymalnego okresu świadczenia usług na rzecz pracodawcy użytkownika. W takim przypadku PIP nałoży na podmiot korzystający grzywnę w wysokości do 30.000,00 zł w oparciu o ustawę o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, jednak należy mieć na uwadze również konsekwencje podatkowe, bowiem outsourcing jako usługa zewnętrzna stanowi koszt dla przedsiębiorstwa, a w konsekwencji organy podatkowe uprawnione będą do domagania się zwrotu kwot stanowiących odliczony podatek VAT wraz z odsetkami.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 listopada 2017 r., sygn.  akt I FSK 281/16 wskazał, iż ustalanie prawnopodatkowych stanów faktycznych leży w wyłącznej kompetencji organów podatkowych (organów kontroli skarbowej). Regulacja art. 199a § 3 Ordynacji podatkowej nie zwalnia organów tych z obowiązku kwalifikowania zdarzeń na gruncie prawa podatkowego oraz oceny ich skutków prawnopodatkowych. Organ podatkowy nie orzeka o ważności umowy cywilnoprawnej, bo nie ma do tego jakiegokolwiek prawa, może jednak uznać, że konkretne czynności faktyczne wywierają lub nie wywierają skutku w zakresie prawa podatkowego. Organy podatkowe w toku prowadzonego postępowania określają rzeczywisty (faktyczny) przebieg transakcji pomiędzy uczestnikami obrotu gospodarczego, oceniając w konsekwencji skutki podatkowoprawne poczynionych ustaleń faktycznych.

Ponadto, wobec faktu zawarcia przez PIP i ZUS porozumienia o przekazywaniu informacji, w przypadku stwierdzenia przez PIP pozorności outsourcingu pracowniczego i powiadomienia o tym fakcie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, ZUS może wszcząć kontrolę w następstwie której wyda w oparciu o dyspozycję art. 38a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych decyzję o ustaleniu płatnika składek.

ZUS będzie miał możliwość wydania decyzji o ustaleniu płatnika składek, jeżeli w konsekwencji przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego lub kontroli wykonywania przez płatników składek obowiązków z zakresu ubezpieczenia społecznego okaże się, ze płatnikiem składek powinien być inny podmiot, niż ten, który dokonał zgłoszenia ubezpieczonych do ZUS. ZUS będzie uprawniony do przeksięgowania, na prowadzony dla tego podmiotu rachunek, składek wpłaconych przez podmiot zgłaszający ubezpieczonych.

 W odniesieniu do korzystania z pacy cudzoziemców, w przypadku gdy Straż Graniczna kontrolując legalność zatrudnienia cudzoziemców zaobserwuje nieprawidłowości związane z świadczeniem usług outsourcingu pracowniczego, powiadomi o tym fakcie PIP.

Odpowiedzialność z tytułu nielegalnego zatrudnienia pracownika przez podwykonawcę

W odniesieniu do zagadnienia dotyczącego skutków ewentualnego nielegalnego zatrudniania cudzoziemców przez podmioty świadczące usługi na rzecz Spółki, należy wziąć pod uwagę regulację ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.

Zgodnie z dyspozycją art. 6 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, w sytuacji, gdy podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest podwykonawca, to wykonawca jest obowiązany do poniesienia zarówno kosztów wypłaty cudzoziemcowi zasądzonego zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń oraz pokrycia kosztów związanych z przesłaniem cudzoziemcowi zaległych należności do państwa, do którego cudzoziemiec powrócił lub został wydalony, jak i do poniesienia kosztów wydalenia cudzoziemca. Na marginesie należy wskazać, iż w przypadku gdy praca została powierzona cudzoziemcowi na innej podstawie niż stosunek pracy, przy dochodzeniu zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń, domniemywa się, że za wykonanie powierzonej pracy uzgodniono wynagrodzenie w wysokości trzykrotnego minimalnego wynagrodzenia za pracę (art. 4 ust. 4 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej).

W celu ustrzeżenia się przed niechcianym skutkiem współpracy z podwykonawcą posługującym się w swej działalności obcokrajowcami nielegalnie podejmującymi zatrudnienie – istotne jest przedsięwzięcie środków zaradczych, pozwalających na całkowite wyłączenie odpowiedzialności.

Celem zminimalizowania ryzyka wskazanej powyżej odpowiedzialności należy poinformować podwykonawcę o skutkach powierzania pracy cudzoziemcom przebywającym w Polsce nielegalnie. Należy również dokonać sprawdzenia, czy podwykonawca zgłosił pracowników do ubezpieczeń społecznych, jeżeli obowiązek taki wynika z odrębnych przepisów.

Jednocześnie, ustawa o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przewiduje solidarną odpowiedzialność głównego wykonawcy oraz każdego podwykonawcy, „który pośredniczy między głównym wykonawcą, a podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” za zapłatę wyżej wskazanych i omawianych w zakresie art. 6 tej ustawy zobowiązań, „jeżeli wiedzieli, że podmiot powierzył wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.” Zauważenia wymaga, iż w celu wyłączenia owej świadomości, od której to uzależniona jest odpowiedzialność, konieczne jest dochowanie należytej staranności w procesie weryfikacji kontrahentów (podwykonawców i dalszych podwykonawców), a tę – jak wskazuje ustawodawca – można wykazać poprzez przedsięwzięcie działań profilaktycznych opisanych powyżej.

Wnioski

Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż najbardziej realnym ryzykiem związanym z nieprawidłową konstrukcją outsourcingu będzie ewentualne ustalenie, że mamy do czynienia z pracą tymczasową, co wiąże się z ryzykiem nałożenia kary do 30.000,00 zł. Podkreślić należy, że sposób zatrudnienia pracowników przez outsourcera pozostaje bez wpływu na spółkę zlecającą usługi. Z mojego doświadczenia wynika, że zdarza się że PIP wszczyna postępowania mające na celu ustalenie stosunku pracy, jednak skutki tego postępowania ponosi wyłącznie, zleceniodawca, a nie spółka korzystająca z usług tego zleceniodawcy.

Należy każdorazowo ułożyć proces współpracy z podwykonawcami w ten sposób, aby bezspornym było iż własność zleconych zadań została przekazana do podmiotu świadczącego usługi, który jej rozliczany z efektów i bierze za to pełną odpowiedzialność. Ponadto, Spółka nie powinna pełnić funkcji kierowniczych w stosunku do pracowników podmiotów świadczących usługi.

W odniesieniu do ryzyka związanego z odpowiedzialnością za nielegalne zatrudnianie pracowników przez podmioty świadczącego usługi na rzecz Spółki, należy pamiętać o obowiązku zachowania należytej staranności, przejawiającej się m.in. w  poinformowaniu podwykonawcy o skutkach powierzania pracy cudzoziemcom przebywającym w Polsce nielegalnie, należy również dokonać sprawdzenia, czy podwykonawca zgłosił pracowników do ubezpieczeń społecznych, jeżeli obowiązek taki wynika z odrębnych przepisów.

Podsumowując, kluczowe kwestie na które należy zwrócić uwagę to:

  •     pełnienie przez wykonawcę nadzoru nad personelem;
  •     wyposażenie przez wykonawcę personelu w niezbędny sprzęt;
  •     obowiązek wykonawcy do przeprowadzania szkoleń BHP (zaleca się aby w umowie wprost wskazywać, aby wyłącznie odpowiedzialnym za szkolenia był Wykonawca, ewentualnie można zawrzeć dodatkowe/osobne zlecenie na przeprowadzenie szkolenia).

Kwestia wynagrodzenia jest często podnoszona w wystąpieniach PIP, jak również stanowi jeden z elementów odróżniających stosunek pracy/pracy tymczasowej od outsourcingu, w konsekwencji dla uchylenia wątpliwości zaleca się odnoszenie wysokości wynagrodzenia do innych przesłanek niż roboczogodzina.

Aktualne na dzień 26.02.2020